，然后点击“添加到主屏幕”第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑 (1/2)
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【内容摘要】我国实行商标权注册取得制度，商标注册是取得商标权的唯一方式，在具有商标确权效率的同时，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册行为频发，已然背离商标法保护注册商标专用权初衷。商标权使用取得制度以商标使用为商标确权依据，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权的公示性、稳定性要求，不宜为我国商标法采用。在适用商标权注册取得制度前提下，规定商标注册申请的意图使用要件，要求申请人提交商标意图使用的相关证据，可弥补注册取得制度忽视商标使用所致的缺陷。相较于承诺使用，增设意图使用要件更具合理性和可行性。同时，将意图使用要件植入商标异议、无效宣告程序中，使意图使用要件在商标制度中得以体系化构建。
【关键词】商标注册 商标使用 意图使用 承诺使用
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
引言
截至2022年9月，我国有效商标注册4152.3万件，其中，2012年至2021年，累计注册商标3556.3万件，年均增长25.5%。商标注册量的大幅增长说明我国知识产权大国地位的确立以及市场主体商标保护和品牌管理意识的提高，但不容忽视，近年来我国商标囤积、恶意抢注等非正常申请行为屡禁不止，注而不用以期高价售卖、恶意诉讼现象频繁发生。显然，经核准注册的商标并非均使用于商业经营以发挥其商品识别功能，若注册商标不予实际性商业使用，而是抢先圈占、长期闲置以牟取不正当利益，则商标法对于注册商标以专用权保护的本意何在？是否符合其制度初衷呢？事实上，我国商标申请量的增速远高于国内生产总值增速，与我国经济由高速度增长向高质量发展转变趋势不符，也映射出备受关注的商标权注册取得制度异化现象。对此，应否对我国现行的商标权利取得制度以调整或改变？是坚持注册取得制度前提下的修正？抑或另辟蹊径？
现有关于商标权利取得制度的研究中，第一种观点认为，应当规定商标注册和商标使用均可取得商标权。彭学龙教授认为，已经使用并有一定影响的商标使用人有权阻止他人抢注，且享有商标专用权。黄汇教授认为，在先使用并产生一定影响的商标使用人和普通的商标在先使用人均可请求宣告已注册商标无效，并引入在先使用商标的并存注册制度。第二种观点认为，取得商标权应当兼具商标注册和商标使用两个要件，前者为形式要件，后者为实质要件。第三种观点认为，在实行商标注册原则的前提下，引入商标使用原则于商标注册、商标异议、商标侵权赔偿救济中。第四种观点认为，坚持商标权注册取得制度，对于其制度异化问题，应当利用商标法、反不正当竞争法和民法的整个体系予以纠正解决。
前述观点均在探讨是否将商标使用作为商标权利的取得方式或取得条件，不同在于，商标使用与商标注册在商标权利取得中的制度选择，即二者之间应为平行关系、并列关系或排斥关系。值得注意的是，国家知识产权局于2023年1月13日发布《商标法修订草案（征求意见稿）》，其中第5条提出申请商标注册应当基于“使用”或“承诺使用”商标。增设承诺使用规定是否合理？除此之外，是否还有更为优化的路径选择？本文拟以商标意图使用为中心，探讨意图使用、实际使用、注册申请在商标权利取得制度中的合理定位，分析比较意图使用与承诺使用的制度优劣，以寻求我国商标权利取得制度的应然选择。
一、我国商标权注册取得制度在适用中弊端显现
商标权是对特定商业标识在指定商品或服务上以专有使用的权利，其权利内容具有排他性，可禁止他人将相同、近似标识混淆性使用于相同、类似商品或服务。鉴于商标资源的有限性及其承载的商誉和来源识别等功能，商标权的商业经济价值凸显，商标权利取得制度亦为商标法的核心制度。
（一）商标权注册取得制度在我国的适用
基于法律传统和基本国情的不同，世界各国对其商标权利取得规定也各具特色，可分为商标权使用取得、商标权注册取得、商标权使用与注册融合取得三种方式。根据我国《商标法》第4条规定，我国实行商标权注册取得制度。申请商标注册为取得商标专用权的必备要件，也是唯一方式。两个以上的注册申请人以相同或近似商标在相同或类似商品上申请注册的，依据先申请原则即申请时间的先后确定商标权利归属，对于同一天申请的，授予商标权以在先使用人。商标使用行为本身在我国不可以产生商标专用权，商标是否得以实际使用并非申请商标注册的实质条件，也并非商标确权与否的考量因素和授权依据。
根据我国《商标法》第32条、第59条第3款规定，已经使用并有一定影响的商标可以阻止他人以不正当手段抢先注册，在他人以正当、合法方式获准商标注册后仍然可以在原使用范围内继续使用，但使用人对其在先使用并产生一定影响的商标并不享有注册商标专用权。对于未注册的驰名商标，尽管《商标法》通过第13条第2款规定排除他人易于导致混淆的注册并禁止使用，但在立法层面并未赋予其商标专用权效力，司法实践中也不予承认其等同于注册商标的法律地位。需要指出的是，我国《商标法》第49条第2款关于“注册商标无正当理由连续3年不使用，任何人可以向商标局申请撤销”的规定，是在商标注册申请不以实际使用为要件且已获核准前提下的撤销，以“没有正当理由”和“连续3年不使用”为适用条件，旨在促使商标权利人对于注册商标的使用。《商标法》第64条第1款“商标权人3年内未实际使用注册商标，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，明确将商标的实际使用作为商标侵权赔偿救济的考量因素，但仅适用于商标核准注册后侵权救济阶段。
综上，我国适用商标权注册取得制度，实际使用的未注册商标可以获得一定程度的商标法保护，但不产生商标权，也不具有注册商标的排他性效力。现行商标法在注册商标撤销、商标侵权救济制度中关于商标使用的规定，不同于以商标使用作为核准商标注册的条件，不影响商标权应当且只能以注册方式获得的确权制度的适用。
（二）商标权注册取得制度的适用困境
商标权属于绝对权，应当具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序稳定。而商标作为识别商品或服务来源的标识，由其不同于有体物的无形性特点以及承载载商誉的抽象性、变化性决定，以商标为客体的商标权在权利内容和权利边界方面有着较高的不确定性，也难以为社会公众知悉。商标权注册取得制度以申请注册、核准公告方式可以较好地解决注册商标的权利归属和权利边界，既能满足权利的公示性和法定性要求，也具有商标确权的效率优势。但商标权注册取得制度在适用中易于引发商标囤积、恶意抢注等有违诚实信用的行为，出现制度异化现象，背离商标立法目的和权利保护初衷。具体分析如下：
第一，商标囤积现象严重。如前所述，我国有效注册商标总量庞大、增速明显，但有为数不少的注册商标并未实际使用于商业经营，而是长期闲置以待抛售获利或恶意诉讼，不仅挤占有限的商标资源，严重浪费行政审查资源和司法资源，而且社会危害性严重，究其原因在于我国商标权注册取得制度的适用。依据现行商标法规定，申请商标注册和审查核准授予商标权均不以商标实际使用为条件，核准注册的商标即使未经实际使用也可以合法转让，还可以行使商标专用权排除他人注册，更可以通过商标侵权诉讼由法院判决停止侵害以阻止他人使用其注册商标，使得注册并囤积商标成为谋取经济利益的工具。笔者认为，在不以实际使用为申请注册条件和核准注册要件的商标确权模式下，对于注册商标转让、商标侵权停止侵害救济未设置商标实际使用因素的考量是导致规模性商标囤积、注而不用现象的重要原因。
第二，商标恶意抢注频发。商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为，其抢注他人在先使用标识之主观恶意明显，有违诚实信用原则。与商标囤积的不同之处在于，恶意抢注的对象为在先使用但尚未申请注册的标识，且具有抢注的主观恶意。依据商标权注册取得制度，申请注册是取得商标权的唯一方式，未注册标识不产生商标专用权，即使已经实际使用并具有一定影响，而未予实际使用者则可以通过先申请方式合法抢注并取得商标权。在此确权模式下，抢先申请他人已使用的未注册标识，可以借助在先使用人在标识使用中已经建立的商誉提升注册商标的识别力和影响力，也可以阻止在先使用人对于被抢注标识在原使用范围之外的继续使用，限制其参与市场竞争和经营发展。我国商标法旨在为注册商标提供商标专用权保护，被抢注标识仅有在先使用而未有申请注册，不享有注册商标专用权，抢注人的恶意抢注难以被认定为商标侵权，因此难以获得商标法保护。现行商标法的相关规定可以在一定程度上对恶意抢注实施规制，但由恶意抢注频发的现状不难得知，打击恶意注册申请仍为整治商标领域乱象的重中之重。
第三，割裂商标权与商标使用的内在联系。一方面，商标作为区分同类商品或服务的标识，具有来源识别、品质保障、商誉承载等功能，但商标的诸项功能须在商标使用中得以实现。只有将商标实际使用于商品或服务经营中，才能使相关公众在商标与商品或服务之间建立稳定的指向与对应联系，商标的价值与商誉方能产生，而商标权的实质即是对商标在使用中产生的商誉的保护。没有商标使用，商标就不可能形成，真正的商标显着性便无从获得，商标侵权也不可能发生。另一方面，根据洛克的劳动财产权理论，劳动是取得财产权利的依据，通过劳动实现公有财产的私有化，使得财产权利具有正当性。商标权以商标为权利客体，在未经实际使用的商标上产生专用权利，禁止他人对于相同或近似标识的使用，有违财产权利取得的合理与正当性，缺失权利应有的“法理”基础。而前述商标囤积、闲置不用以及商标恶意抢注的出现，其根源亦在于商标权与商标使用之间的内在联系被割裂，从而失却商标权取得的公平性。
二、我国商标权取得制度应当排除“商标使用”要件
（一）商标权使用取得制度的排除
在商标权使用取得制度中，商标权原始取得的依据为商标使用，商标使用是取得商标权的必要条件和唯一方式，此种确权制度遵循商标权与商标使用的内在机理，符合商标法保护商标承载的商誉的立法本意，也体现权利取得的公平性和正当性。但是，商标权具有绝对权属性，商标法在赋予商标权人对商标在特定商品或服务上享有专有使用权利的同时，亦为义务主体设置不得使用相同或近似商标的义务，其义务主体为商标权人之外的不特定的人。为确保具有普遍性和广泛性的义务主体能够理性履行不作为义务，立法理应以公示方式将权利信息传递至义务主体，因此要求商标权利的内容与边界应当具有可公示性和稳定性，以保障社会公众对其行为的法律预期。
问题在于，商标权使用取得制度基于以下原因难以满足商标权的公示性和稳定性要求。第一，商标权利归属难以有效确定。在使用取得制度中，通常以商标先使用原则确定商标权利归属，但实际上，商标使用人不易有效举证证明其实际使用商标的时间和范围，从而难以判断不同使用人对于相同商标实际使用的时间先后，影响商标确权效率。第二，商标使用难以产生公示效力。商标使用为个体行为，在商标具有知名度之前，其是否已经实际使用或者正在使用之事实难以为社会公众知悉，在不同经营主体之间同样存在信息不对称问题，因商标使用行为难以产生公示效力，无法确保商标权利的公示性，基于使用取得的商标权极易被在先使用者取代，从而影响商标确权的稳定性。第三，不利于对商标使用实施监管。依据商标权使用取得制度，实际使用的商标不经注册申请即可产生商标权，社会公众及商标主管部门难以掌握基于商标使用所产生的商标权利信息。对于商标使用中的不规范行为，难以通过公权力行使以注册商标撤销、宣告无效等方式进行规制，不利于商标行政主管部门对于商标使用秩序的监督和管理。
基于此，世界上绝大多数国家已不再使用单纯的商标权使用取得制度。法国于1857年制定世界上第一部现代意义的商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》原本采取使用取得确权模式，注册仅为商标权利存在的推定，不能表明注册人以此绝对拥有商标权，可以使商标所有人获得在法律诉讼中的优势地位，但在1964年商标法修订时转而采用单一的注册确权模式。英国作为较早采用商标权使用取得制度的代表性国家，于1905年修改其商标法，承认注册商标的财产权地位，实行商标权注册与使用并行取得制度，注册商标可以通过商标侵权诉讼方式实现有效保护，但未注册商标依然可以通过商标假冒诉讼寻求法律救济。美国商标法将商标使用作为商标确权的实质要件，商标注册仅为取得商标权利的程序条件，但为确保商标确权的稳定性，规定注册之后连续使用5年的商标具有不可争辩的商标权。
（二）商标权“使用与注册”并存取得制度的排除
商标权“使用与注册”并存取得是指商标使用和商标注册均可取得商标权。目前，采用此种商标权取得制度的国家主要为德国和英国。其中，根据《德国商标和其他标志保护法》第4条、第14条（1）规定，商标注册、商标使用和商标驰名均可获得商标法保护，并且产生商标专有权。有所不同的是，《英国商标法》第2条在规定商标经注册产生财产权并获得商标法救济的同时，亦明确不妨碍有关未注册商标假冒的法律，形成对注册商标以商标法保护、对未注册商标以禁止假冒救济的商标保护制度。相较于商标权注册取得制度，注册与使用并行取得制度承认商标使用亦为取得商标权的法定方式，可以对使用中的未注册商标提供商标权保护，能够有效防御针对未注册商标的抢注行为。
对此，有学者提出，我国商标法应借鉴《德国商标和其他标志保护法》规定，明确商标注册和商标使用均能取得商标专用权。笔者认为，商标确权制度并非是保护未注册商标的唯一路径，尽管我国实行商标权注册取得制度，排除商标使用行为产生商标专用权，但通过相关制度规定依然可以为未注册商标提供法律保护与救济，并无增加商标权使用取得制度的必要性。具体如下：第一，《商标法》第7条第1款通过“申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则”规定为商标申请注册以宣示性和导向性指引，对于未注册商标的恶意抢注行为，可适用该诚实信用条款予以制止。第二，《商标法》第13条第2款、第32条规定可以使未注册的驰名商标、在先使用并具一定影响的未注册商标免遭他人的抢注，第45条规定对于以抢注方式获得注册的商标申请宣告无效提供法律依据。第三，《商标法》第59条第3款规定使得在先使用人可以在原使用范围内继续使用他人的已注册商标。第四，《反不正当竞争法》第6条规定为有一定影响的未注册商业标识提供反混淆性保护。综上，我国《商标法》以总则性诚实信用原则条款、抢注有一定影响的商业标识的禁止性规定、申请宣告已注册商标无效的救济性规定、在原使用范围内继续使用的侵权抗辩性规定，辅之以《反不正当竞争法》的反混淆性规定，为未注册标识提供较为全面的法律保护。值得注意的是，现行立法对于未注册标识的保护仅限于在使用中产生一定影响的标识，基于使用时间、地域、质量及信誉等不具有一定影响的在先使用标识并不能对抗他人的抢先注册，也无法获得商标法保护。笔者认为，对未注册标识设置法律保护的限定性条件可在一定程度上避免商标使用人以其短期性、象征性使用行为排除他人对于商标的申请注册，能够有效防止对于有限商标资源的挤占和圈用，实有必要。
如前所述，近年来我国商标恶意抢注行为频繁发生，其根本的制度原因在于商标权注册取得制度的实行和先申请原则的适用，但不能因噎废食，以此否定和放弃注册确权模式的制度优势。事实上，商标使用确权模式依然存在不便管理、检索、公示等弊端和缺陷，且笔者认为，此制度弊端很难通过制度的完善得以克服和解决。相反，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过在注册商标转让、商标侵权停止侵害救济制度中引入商标使用条件作为考量要素，可以截断恶意抢注人以抢注商标牟取不正当利益的合法通道，并有效规制恶意抢注。此外，利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系，对其进行体系化理解并使之相互配合来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。重要的是，采用商标权注册取得制度一直是我国商标法多年以来的法律传统，在商标立法已经通过相关制度规定为未注册标识提供法律保护的前提下，在规制商标恶意抢注尚有其他可行性路径的情况下，出于法律制度应予保持稳定性和延续性的立法政策考量，改变我国商标权注册取得制度传统并无必要。
（三）商标权“使用+注册”取得制度的排除
在商标权“使用+注册”取得制度中，获取商标权须同时具备商标使用和商标注册两个要件，其中，商标注册仅为形式要件，商标的实际使用是取得商标权的实质要件。此种确权模式兼采商标注册确权的可公示性、检索便捷性优势和商标使用确权的公平、合理性优势，可以有效避免对在先使用未注册标识的抢先注册，也可以克服不以使用为目的的商标圈占和囤积行为。美国是实行商标权“使用+注册”取得制度的典型代表，《美国兰哈姆法》第1051条将商标已实际使用或具有真诚的使用意图作为商标注册申请的条件，意图使用商标申请人在发出其商标准许通知书之日起6个月内（可请求期限延长，但累计不得超过24个月），须提交该商标已在商业中使用的宣誓声明，若未在规定期限内提交已宣誓的商标使用声明，应视为放弃注册申请。也即商标的意图使用仅为申请商标注册的条件，只有申请注册的商标在限定期限内得以实际使用才能取得商标授权，商标使用是取得商标权的实质要件。基于此，美国不太可能出现大量不以使用为意图的商标注册申请和为囤积商标而进行的非使用性注册，其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门规制。
有学者提出，我国应当借鉴美国商标法规定，以吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷，采取“使用+注册”取得模式。笔者认为，我国不适宜将商标使用作为商标确权的实质要件，实行商标权“使用+注册”取得模式不具有可行性和必要性。
第一，导致商标确权的不稳定。如前述，实行商标权“使用+注册”取得模式意味着商标使用是取得商标权的实质要件，对于相同、近似商标在相同、类似商品或服务上的注册申请，只能以先使用原则即商标使用的先后为依据确定商标权利人，商标注册仅为由商标使用产生商标权的形式推定。根据《美国兰哈姆法》第1057条规定，由注册申请颁发的商标注册证仅为注册人享有并使用注册商标专用权的表面成立之证据，对于在注册申请前他人已使用的商标不具有对抗性。尽管该法第1064条有注册之日起5年内申请撤销注册商标的时限，但对于5年之内的已注册商标而言，依然具有较大不确定性，一般经营者虽可从注册薄中检索已注册商标的信息，却难以得知他人对于其申请注册的商标的在先使用，由此导致商标确权的不稳定，不利市场经营的稳定和发展。
第二，不符合商标制度的国际发展趋势。目前，采取商标权使用取得制度的只有美国，此乃由其国内的政治体制和宪法所决定，实属无奈。在实行商标权使用与注册并行取得的德国，可通过商标使用取得商标权的情形也仅限驰名商标和具有第二含义的商标。除此之外，大多数国家的商标法均适用商标权注册取得原则。相比于商标权使用取得制度，注册取得制度具有权利归属明确、确权效率高、有利交易安全等优势，符合现代商业发展规律，适应贸易全球化需求，已成为商标保护的国际发展趋势。
第三，有违我国的现实国情。若规定商标使用为商标授权条件，一方面，申请人在提交商标注册申请之前须将商标实际使用于商品或服务经营中，将增加申请商标注册的时间成本和经济成本，提高商标注册申请的门槛。商标在先使用信息的非公示性也将增加检索商标信息以选择可注册商标的成本，而先使用原则的适用带来的商标权的不稳定性又使得申请人前期的成本投入存在风险和变数。另一方面，若以商标使用作为取得商标权的实质要件，那么在商标确权程序中须对申请注册商标使用的真实性予以审查，在我国商标注册申请量逐年激增的现状下，审查内容的增加必将导致审查期限的延长，也将影响商标审查的效率，此与我国目前推进大众创业、万众创新以培育和催生经济社会发展新动力的战略任务相矛盾，也不利于我国实施商标战略和解决商标审查积压问题。
除却商标法在商标确权制度中关于效率与公平的价值取舍外，规定商标使用为商标确权要件的主要功能在于强调商标使用对于商标注册的地位和作用，在商标权利的源起避免商标的注而不用。我国现行商标法虽然未在商标注册阶段引入商标使用要素，但通过《商标法》第49条第2款“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，将商标使用作为撤销注册商标的要件，设置注册商标退出机制，以强调已核准注册商标的使用义务，亦具有防止商标囤积、闲置之功能。尽管商标囤积、注而不用现象目前依然存在，但笔者认为可以通过注册商标撤销制度的完善和商标侵权停止侵害救济等制度对商标使用要素的引入得以解决，在商标申请注册阶段规定商标使用条件并非克服商标注而不用现象的唯一方式，而且仅以此方式也不能确保注册商标在有效期间内均得以使用。
综上，以商标使用为取得商标权的实质要件将影响商标确权的稳定性，既有违国际发展趋势，也不适于我国国情，不具有可行性。在现行商标法已有注册商标撤销规定为注册商标设定使用义务的前提下，规定商标确权的商标使用要件亦不具有必要性。
三、我国商标权取得制度的新塑：增设商标意图使用要件
在2019年《商标法》第四次修正中，第一章总则部分第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定，旨在从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。该条款的适用须具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，商标注册申请在无使用目的且具有主观恶意的情形下方可驳回，“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。显然，不以使用为目的的注册申请并非均具有主观恶意，因此，依据现行商标立法规定，在难以证明为恶意申请的前提下，在商标注册申请审查阶段，驳回不以使用为目的的注册申请并... -->>
【内容摘要】我国实行商标权注册取得制度，商标注册是取得商标权的唯一方式，在具有商标确权效率的同时，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册行为频发，已然背离商标法保护注册商标专用权初衷。商标权使用取得制度以商标使用为商标确权依据，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权的公示性、稳定性要求，不宜为我国商标法采用。在适用商标权注册取得制度前提下，规定商标注册申请的意图使用要件，要求申请人提交商标意图使用的相关证据，可弥补注册取得制度忽视商标使用所致的缺陷。相较于承诺使用，增设意图使用要件更具合理性和可行性。同时，将意图使用要件植入商标异议、无效宣告程序中，使意图使用要件在商标制度中得以体系化构建。
【关键词】商标注册 商标使用 意图使用 承诺使用
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
引言
截至2022年9月，我国有效商标注册4152.3万件，其中，2012年至2021年，累计注册商标3556.3万件，年均增长25.5%。商标注册量的大幅增长说明我国知识产权大国地位的确立以及市场主体商标保护和品牌管理意识的提高，但不容忽视，近年来我国商标囤积、恶意抢注等非正常申请行为屡禁不止，注而不用以期高价售卖、恶意诉讼现象频繁发生。显然，经核准注册的商标并非均使用于商业经营以发挥其商品识别功能，若注册商标不予实际性商业使用，而是抢先圈占、长期闲置以牟取不正当利益，则商标法对于注册商标以专用权保护的本意何在？是否符合其制度初衷呢？事实上，我国商标申请量的增速远高于国内生产总值增速，与我国经济由高速度增长向高质量发展转变趋势不符，也映射出备受关注的商标权注册取得制度异化现象。对此，应否对我国现行的商标权利取得制度以调整或改变？是坚持注册取得制度前提下的修正？抑或另辟蹊径？
现有关于商标权利取得制度的研究中，第一种观点认为，应当规定商标注册和商标使用均可取得商标权。彭学龙教授认为，已经使用并有一定影响的商标使用人有权阻止他人抢注，且享有商标专用权。黄汇教授认为，在先使用并产生一定影响的商标使用人和普通的商标在先使用人均可请求宣告已注册商标无效，并引入在先使用商标的并存注册制度。第二种观点认为，取得商标权应当兼具商标注册和商标使用两个要件，前者为形式要件，后者为实质要件。第三种观点认为，在实行商标注册原则的前提下，引入商标使用原则于商标注册、商标异议、商标侵权赔偿救济中。第四种观点认为，坚持商标权注册取得制度，对于其制度异化问题，应当利用商标法、反不正当竞争法和民法的整个体系予以纠正解决。
前述观点均在探讨是否将商标使用作为商标权利的取得方式或取得条件，不同在于，商标使用与商标注册在商标权利取得中的制度选择，即二者之间应为平行关系、并列关系或排斥关系。值得注意的是，国家知识产权局于2023年1月13日发布《商标法修订草案（征求意见稿）》，其中第5条提出申请商标注册应当基于“使用”或“承诺使用”商标。增设承诺使用规定是否合理？除此之外，是否还有更为优化的路径选择？本文拟以商标意图使用为中心，探讨意图使用、实际使用、注册申请在商标权利取得制度中的合理定位，分析比较意图使用与承诺使用的制度优劣，以寻求我国商标权利取得制度的应然选择。
一、我国商标权注册取得制度在适用中弊端显现
商标权是对特定商业标识在指定商品或服务上以专有使用的权利，其权利内容具有排他性，可禁止他人将相同、近似标识混淆性使用于相同、类似商品或服务。鉴于商标资源的有限性及其承载的商誉和来源识别等功能，商标权的商业经济价值凸显，商标权利取得制度亦为商标法的核心制度。
（一）商标权注册取得制度在我国的适用
基于法律传统和基本国情的不同，世界各国对其商标权利取得规定也各具特色，可分为商标权使用取得、商标权注册取得、商标权使用与注册融合取得三种方式。根据我国《商标法》第4条规定，我国实行商标权注册取得制度。申请商标注册为取得商标专用权的必备要件，也是唯一方式。两个以上的注册申请人以相同或近似商标在相同或类似商品上申请注册的，依据先申请原则即申请时间的先后确定商标权利归属，对于同一天申请的，授予商标权以在先使用人。商标使用行为本身在我国不可以产生商标专用权，商标是否得以实际使用并非申请商标注册的实质条件，也并非商标确权与否的考量因素和授权依据。
根据我国《商标法》第32条、第59条第3款规定，已经使用并有一定影响的商标可以阻止他人以不正当手段抢先注册，在他人以正当、合法方式获准商标注册后仍然可以在原使用范围内继续使用，但使用人对其在先使用并产生一定影响的商标并不享有注册商标专用权。对于未注册的驰名商标，尽管《商标法》通过第13条第2款规定排除他人易于导致混淆的注册并禁止使用，但在立法层面并未赋予其商标专用权效力，司法实践中也不予承认其等同于注册商标的法律地位。需要指出的是，我国《商标法》第49条第2款关于“注册商标无正当理由连续3年不使用，任何人可以向商标局申请撤销”的规定，是在商标注册申请不以实际使用为要件且已获核准前提下的撤销，以“没有正当理由”和“连续3年不使用”为适用条件，旨在促使商标权利人对于注册商标的使用。《商标法》第64条第1款“商标权人3年内未实际使用注册商标，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，明确将商标的实际使用作为商标侵权赔偿救济的考量因素，但仅适用于商标核准注册后侵权救济阶段。
综上，我国适用商标权注册取得制度，实际使用的未注册商标可以获得一定程度的商标法保护，但不产生商标权，也不具有注册商标的排他性效力。现行商标法在注册商标撤销、商标侵权救济制度中关于商标使用的规定，不同于以商标使用作为核准商标注册的条件，不影响商标权应当且只能以注册方式获得的确权制度的适用。
（二）商标权注册取得制度的适用困境
商标权属于绝对权，应当具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序稳定。而商标作为识别商品或服务来源的标识，由其不同于有体物的无形性特点以及承载载商誉的抽象性、变化性决定，以商标为客体的商标权在权利内容和权利边界方面有着较高的不确定性，也难以为社会公众知悉。商标权注册取得制度以申请注册、核准公告方式可以较好地解决注册商标的权利归属和权利边界，既能满足权利的公示性和法定性要求，也具有商标确权的效率优势。但商标权注册取得制度在适用中易于引发商标囤积、恶意抢注等有违诚实信用的行为，出现制度异化现象，背离商标立法目的和权利保护初衷。具体分析如下：
第一，商标囤积现象严重。如前所述，我国有效注册商标总量庞大、增速明显，但有为数不少的注册商标并未实际使用于商业经营，而是长期闲置以待抛售获利或恶意诉讼，不仅挤占有限的商标资源，严重浪费行政审查资源和司法资源，而且社会危害性严重，究其原因在于我国商标权注册取得制度的适用。依据现行商标法规定，申请商标注册和审查核准授予商标权均不以商标实际使用为条件，核准注册的商标即使未经实际使用也可以合法转让，还可以行使商标专用权排除他人注册，更可以通过商标侵权诉讼由法院判决停止侵害以阻止他人使用其注册商标，使得注册并囤积商标成为谋取经济利益的工具。笔者认为，在不以实际使用为申请注册条件和核准注册要件的商标确权模式下，对于注册商标转让、商标侵权停止侵害救济未设置商标实际使用因素的考量是导致规模性商标囤积、注而不用现象的重要原因。
第二，商标恶意抢注频发。商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为，其抢注他人在先使用标识之主观恶意明显，有违诚实信用原则。与商标囤积的不同之处在于，恶意抢注的对象为在先使用但尚未申请注册的标识，且具有抢注的主观恶意。依据商标权注册取得制度，申请注册是取得商标权的唯一方式，未注册标识不产生商标专用权，即使已经实际使用并具有一定影响，而未予实际使用者则可以通过先申请方式合法抢注并取得商标权。在此确权模式下，抢先申请他人已使用的未注册标识，可以借助在先使用人在标识使用中已经建立的商誉提升注册商标的识别力和影响力，也可以阻止在先使用人对于被抢注标识在原使用范围之外的继续使用，限制其参与市场竞争和经营发展。我国商标法旨在为注册商标提供商标专用权保护，被抢注标识仅有在先使用而未有申请注册，不享有注册商标专用权，抢注人的恶意抢注难以被认定为商标侵权，因此难以获得商标法保护。现行商标法的相关规定可以在一定程度上对恶意抢注实施规制，但由恶意抢注频发的现状不难得知，打击恶意注册申请仍为整治商标领域乱象的重中之重。
第三，割裂商标权与商标使用的内在联系。一方面，商标作为区分同类商品或服务的标识，具有来源识别、品质保障、商誉承载等功能，但商标的诸项功能须在商标使用中得以实现。只有将商标实际使用于商品或服务经营中，才能使相关公众在商标与商品或服务之间建立稳定的指向与对应联系，商标的价值与商誉方能产生，而商标权的实质即是对商标在使用中产生的商誉的保护。没有商标使用，商标就不可能形成，真正的商标显着性便无从获得，商标侵权也不可能发生。另一方面，根据洛克的劳动财产权理论，劳动是取得财产权利的依据，通过劳动实现公有财产的私有化，使得财产权利具有正当性。商标权以商标为权利客体，在未经实际使用的商标上产生专用权利，禁止他人对于相同或近似标识的使用，有违财产权利取得的合理与正当性，缺失权利应有的“法理”基础。而前述商标囤积、闲置不用以及商标恶意抢注的出现，其根源亦在于商标权与商标使用之间的内在联系被割裂，从而失却商标权取得的公平性。
二、我国商标权取得制度应当排除“商标使用”要件
（一）商标权使用取得制度的排除
在商标权使用取得制度中，商标权原始取得的依据为商标使用，商标使用是取得商标权的必要条件和唯一方式，此种确权制度遵循商标权与商标使用的内在机理，符合商标法保护商标承载的商誉的立法本意，也体现权利取得的公平性和正当性。但是，商标权具有绝对权属性，商标法在赋予商标权人对商标在特定商品或服务上享有专有使用权利的同时，亦为义务主体设置不得使用相同或近似商标的义务，其义务主体为商标权人之外的不特定的人。为确保具有普遍性和广泛性的义务主体能够理性履行不作为义务，立法理应以公示方式将权利信息传递至义务主体，因此要求商标权利的内容与边界应当具有可公示性和稳定性，以保障社会公众对其行为的法律预期。
问题在于，商标权使用取得制度基于以下原因难以满足商标权的公示性和稳定性要求。第一，商标权利归属难以有效确定。在使用取得制度中，通常以商标先使用原则确定商标权利归属，但实际上，商标使用人不易有效举证证明其实际使用商标的时间和范围，从而难以判断不同使用人对于相同商标实际使用的时间先后，影响商标确权效率。第二，商标使用难以产生公示效力。商标使用为个体行为，在商标具有知名度之前，其是否已经实际使用或者正在使用之事实难以为社会公众知悉，在不同经营主体之间同样存在信息不对称问题，因商标使用行为难以产生公示效力，无法确保商标权利的公示性，基于使用取得的商标权极易被在先使用者取代，从而影响商标确权的稳定性。第三，不利于对商标使用实施监管。依据商标权使用取得制度，实际使用的商标不经注册申请即可产生商标权，社会公众及商标主管部门难以掌握基于商标使用所产生的商标权利信息。对于商标使用中的不规范行为，难以通过公权力行使以注册商标撤销、宣告无效等方式进行规制，不利于商标行政主管部门对于商标使用秩序的监督和管理。
基于此，世界上绝大多数国家已不再使用单纯的商标权使用取得制度。法国于1857年制定世界上第一部现代意义的商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》原本采取使用取得确权模式，注册仅为商标权利存在的推定，不能表明注册人以此绝对拥有商标权，可以使商标所有人获得在法律诉讼中的优势地位，但在1964年商标法修订时转而采用单一的注册确权模式。英国作为较早采用商标权使用取得制度的代表性国家，于1905年修改其商标法，承认注册商标的财产权地位，实行商标权注册与使用并行取得制度，注册商标可以通过商标侵权诉讼方式实现有效保护，但未注册商标依然可以通过商标假冒诉讼寻求法律救济。美国商标法将商标使用作为商标确权的实质要件，商标注册仅为取得商标权利的程序条件，但为确保商标确权的稳定性，规定注册之后连续使用5年的商标具有不可争辩的商标权。
（二）商标权“使用与注册”并存取得制度的排除
商标权“使用与注册”并存取得是指商标使用和商标注册均可取得商标权。目前，采用此种商标权取得制度的国家主要为德国和英国。其中，根据《德国商标和其他标志保护法》第4条、第14条（1）规定，商标注册、商标使用和商标驰名均可获得商标法保护，并且产生商标专有权。有所不同的是，《英国商标法》第2条在规定商标经注册产生财产权并获得商标法救济的同时，亦明确不妨碍有关未注册商标假冒的法律，形成对注册商标以商标法保护、对未注册商标以禁止假冒救济的商标保护制度。相较于商标权注册取得制度，注册与使用并行取得制度承认商标使用亦为取得商标权的法定方式，可以对使用中的未注册商标提供商标权保护，能够有效防御针对未注册商标的抢注行为。
对此，有学者提出，我国商标法应借鉴《德国商标和其他标志保护法》规定，明确商标注册和商标使用均能取得商标专用权。笔者认为，商标确权制度并非是保护未注册商标的唯一路径，尽管我国实行商标权注册取得制度，排除商标使用行为产生商标专用权，但通过相关制度规定依然可以为未注册商标提供法律保护与救济，并无增加商标权使用取得制度的必要性。具体如下：第一，《商标法》第7条第1款通过“申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则”规定为商标申请注册以宣示性和导向性指引，对于未注册商标的恶意抢注行为，可适用该诚实信用条款予以制止。第二，《商标法》第13条第2款、第32条规定可以使未注册的驰名商标、在先使用并具一定影响的未注册商标免遭他人的抢注，第45条规定对于以抢注方式获得注册的商标申请宣告无效提供法律依据。第三，《商标法》第59条第3款规定使得在先使用人可以在原使用范围内继续使用他人的已注册商标。第四，《反不正当竞争法》第6条规定为有一定影响的未注册商业标识提供反混淆性保护。综上，我国《商标法》以总则性诚实信用原则条款、抢注有一定影响的商业标识的禁止性规定、申请宣告已注册商标无效的救济性规定、在原使用范围内继续使用的侵权抗辩性规定，辅之以《反不正当竞争法》的反混淆性规定，为未注册标识提供较为全面的法律保护。值得注意的是，现行立法对于未注册标识的保护仅限于在使用中产生一定影响的标识，基于使用时间、地域、质量及信誉等不具有一定影响的在先使用标识并不能对抗他人的抢先注册，也无法获得商标法保护。笔者认为，对未注册标识设置法律保护的限定性条件可在一定程度上避免商标使用人以其短期性、象征性使用行为排除他人对于商标的申请注册，能够有效防止对于有限商标资源的挤占和圈用，实有必要。
如前所述，近年来我国商标恶意抢注行为频繁发生，其根本的制度原因在于商标权注册取得制度的实行和先申请原则的适用，但不能因噎废食，以此否定和放弃注册确权模式的制度优势。事实上，商标使用确权模式依然存在不便管理、检索、公示等弊端和缺陷，且笔者认为，此制度弊端很难通过制度的完善得以克服和解决。相反，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过在注册商标转让、商标侵权停止侵害救济制度中引入商标使用条件作为考量要素，可以截断恶意抢注人以抢注商标牟取不正当利益的合法通道，并有效规制恶意抢注。此外，利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系，对其进行体系化理解并使之相互配合来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。重要的是，采用商标权注册取得制度一直是我国商标法多年以来的法律传统，在商标立法已经通过相关制度规定为未注册标识提供法律保护的前提下，在规制商标恶意抢注尚有其他可行性路径的情况下，出于法律制度应予保持稳定性和延续性的立法政策考量，改变我国商标权注册取得制度传统并无必要。
（三）商标权“使用+注册”取得制度的排除
在商标权“使用+注册”取得制度中，获取商标权须同时具备商标使用和商标注册两个要件，其中，商标注册仅为形式要件，商标的实际使用是取得商标权的实质要件。此种确权模式兼采商标注册确权的可公示性、检索便捷性优势和商标使用确权的公平、合理性优势，可以有效避免对在先使用未注册标识的抢先注册，也可以克服不以使用为目的的商标圈占和囤积行为。美国是实行商标权“使用+注册”取得制度的典型代表，《美国兰哈姆法》第1051条将商标已实际使用或具有真诚的使用意图作为商标注册申请的条件，意图使用商标申请人在发出其商标准许通知书之日起6个月内（可请求期限延长，但累计不得超过24个月），须提交该商标已在商业中使用的宣誓声明，若未在规定期限内提交已宣誓的商标使用声明，应视为放弃注册申请。也即商标的意图使用仅为申请商标注册的条件，只有申请注册的商标在限定期限内得以实际使用才能取得商标授权，商标使用是取得商标权的实质要件。基于此，美国不太可能出现大量不以使用为意图的商标注册申请和为囤积商标而进行的非使用性注册，其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门规制。
有学者提出，我国应当借鉴美国商标法规定，以吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷，采取“使用+注册”取得模式。笔者认为，我国不适宜将商标使用作为商标确权的实质要件，实行商标权“使用+注册”取得模式不具有可行性和必要性。
第一，导致商标确权的不稳定。如前述，实行商标权“使用+注册”取得模式意味着商标使用是取得商标权的实质要件，对于相同、近似商标在相同、类似商品或服务上的注册申请，只能以先使用原则即商标使用的先后为依据确定商标权利人，商标注册仅为由商标使用产生商标权的形式推定。根据《美国兰哈姆法》第1057条规定，由注册申请颁发的商标注册证仅为注册人享有并使用注册商标专用权的表面成立之证据，对于在注册申请前他人已使用的商标不具有对抗性。尽管该法第1064条有注册之日起5年内申请撤销注册商标的时限，但对于5年之内的已注册商标而言，依然具有较大不确定性，一般经营者虽可从注册薄中检索已注册商标的信息，却难以得知他人对于其申请注册的商标的在先使用，由此导致商标确权的不稳定，不利市场经营的稳定和发展。
第二，不符合商标制度的国际发展趋势。目前，采取商标权使用取得制度的只有美国，此乃由其国内的政治体制和宪法所决定，实属无奈。在实行商标权使用与注册并行取得的德国，可通过商标使用取得商标权的情形也仅限驰名商标和具有第二含义的商标。除此之外，大多数国家的商标法均适用商标权注册取得原则。相比于商标权使用取得制度，注册取得制度具有权利归属明确、确权效率高、有利交易安全等优势，符合现代商业发展规律，适应贸易全球化需求，已成为商标保护的国际发展趋势。
第三，有违我国的现实国情。若规定商标使用为商标授权条件，一方面，申请人在提交商标注册申请之前须将商标实际使用于商品或服务经营中，将增加申请商标注册的时间成本和经济成本，提高商标注册申请的门槛。商标在先使用信息的非公示性也将增加检索商标信息以选择可注册商标的成本，而先使用原则的适用带来的商标权的不稳定性又使得申请人前期的成本投入存在风险和变数。另一方面，若以商标使用作为取得商标权的实质要件，那么在商标确权程序中须对申请注册商标使用的真实性予以审查，在我国商标注册申请量逐年激增的现状下，审查内容的增加必将导致审查期限的延长，也将影响商标审查的效率，此与我国目前推进大众创业、万众创新以培育和催生经济社会发展新动力的战略任务相矛盾，也不利于我国实施商标战略和解决商标审查积压问题。
除却商标法在商标确权制度中关于效率与公平的价值取舍外，规定商标使用为商标确权要件的主要功能在于强调商标使用对于商标注册的地位和作用，在商标权利的源起避免商标的注而不用。我国现行商标法虽然未在商标注册阶段引入商标使用要素，但通过《商标法》第49条第2款“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，将商标使用作为撤销注册商标的要件，设置注册商标退出机制，以强调已核准注册商标的使用义务，亦具有防止商标囤积、闲置之功能。尽管商标囤积、注而不用现象目前依然存在，但笔者认为可以通过注册商标撤销制度的完善和商标侵权停止侵害救济等制度对商标使用要素的引入得以解决，在商标申请注册阶段规定商标使用条件并非克服商标注而不用现象的唯一方式，而且仅以此方式也不能确保注册商标在有效期间内均得以使用。
综上，以商标使用为取得商标权的实质要件将影响商标确权的稳定性，既有违国际发展趋势，也不适于我国国情，不具有可行性。在现行商标法已有注册商标撤销规定为注册商标设定使用义务的前提下，规定商标确权的商标使用要件亦不具有必要性。
三、我国商标权取得制度的新塑：增设商标意图使用要件
在2019年《商标法》第四次修正中，第一章总则部分第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定，旨在从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。该条款的适用须具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，商标注册申请在无使用目的且具有主观恶意的情形下方可驳回，“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。显然，不以使用为目的的注册申请并非均具有主观恶意，因此，依据现行商标立法规定，在难以证明为恶意申请的前提下，在商标注册申请审查阶段，驳回不以使用为目的的注册申请并... -->>
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